纵观当下，众多行业和领域里，以往我们熟知的用工模式随着市场和行业发展，有了明显落后的迹象，过于传统，难以满足企业的正常经营需求和发展。

基于此，越来越多的企业走上了转型变革之路，在就业版块，就业模式从起初的“企业+员工”一步步演变成“平台+个人”的新型就业模式，这种新型就业模式，属于全日制劳动用工以外的四种形态，我们称之为灵活用工。

灵活用工形式成为降低企业用工成本和实现劳动者自身价值最大化的缓冲区，已经成为中国劳动力就业市场的重要组成部分。然而，灵活用工发展较快，目前尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰。

由此，某些企业以规避履行传统劳动用工关系下所需承担的用人单位义务为目的，与人力资源服务公司或灵活用工平台合作，通过诱导与其建立劳动关系的劳动者注册为个体工商户的形式，将企业的 “核心员工合伙化、非核心员工合作化”。

一、法律关系定性：合作关系vs.劳动关系

当前，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰，在司法实践中亦存在很大争议。对于灵活用工模式下B端企业与C端用户之间的法律关系，部分法院认为二者之间存在劳动关系，部分法院则持相反观点。

二、法律关系判断：案例审查要点梳理

总结作为判断灵活用工模式下法律关系定性的参考：

（一）C端用户是否受B端企业实质性的管理？

一般而言，如B端企业要求C端用户严格遵守B端企业的作息时间、休息休假、考勤请假等各项公司规章制度，则可能被法院判定为与C端用户之间的关系符合“人身依附性”和“组织隶属性”的特征，如同时满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款（即B端企业和C端用户符合法律、法规规定的主体资格）、第三款（C端用户提供的劳动是B端企业业务的组成部分）的规定，则可能被判定为构成事实劳动关系。

部分B端企业可能会针对C端用户制定相关业务规则、服务质量要求、奖励惩罚办法等，并向C端用户发放工作证、工作服，但这并不意味着二者之间绝对存在劳动关系。

而若C端用户属于自带工具，且未与B端企业约定底薪的情况，在无相反证据证实的情况下，则司法实践中一般不会判定二者之间存在劳动关系，这一点在山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅2019年12月出台的《关于审理劳动人事争议案件若干问题》中也有所体现，即“劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。”

（二）C端用户与第三方灵活用工平台签署的协议是否有效？

（三）C端用户报酬支付主体是否为B端企业？

因此，当B端企业每月固定地向C端转账且备注为“工资”的情况下，会不利于证明其与C端用户之间并非劳动关系。

二、法律实务建议：行灵活用工之名与实

通过要点梳理可知，当B端企业未真正通过第三方灵活用工平台转变传统劳动用工模式为灵活用工模式，即使在B端企业未与C端用户订立书面劳动合同的情形下，仍然存在被判定为构成事实劳动关系的风险，因此，只有行灵活用工之名与实，才能在降低用工成本的同时降低用工风险。

因此，第三方灵活用工平台在提供灵活用工解决方案时，需要关注如下要点：

1、B端企业与C端用户的法律关系是否受强制性法律规定？

为便于对用工单位及从业人员进行管理，保障特殊行业从业人员的合法权益， 国家制定了相关法律法规，要求该等行业从业人员必须与用工单位签署劳动合同，建立劳动关系。以房地产业为例，根据《房地产经纪管理办法》的规定，设立房地产经纪机构和分支机构，应当具有足够数量的房地产经纪人员；房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《劳动合同法》的规定签订劳动合同。

因此，前述特殊行业的B端企业无法将与特定从业人员的用工模式转变为灵活用工模式，第三方灵活用工平台平台亦不得为此类B端企业提供相关服务。

2、B端企业是否已与C端用户切断劳动/劳务关系？

在B端企业转变用工方式前，应与C端用户切断劳动/劳务关系（包括解除书面劳动/劳务合同及切断事实劳动用工关系），否则涉嫌利用第三方灵活用工平台服务拆分工资的法律风险。因此，第三方灵活用工平台应当以二者切断劳动/劳务关系为B端及C端使用平台服务的前提，以降低平台违规风险。

3、与注册成为个体工商户的C端用户签署的转包协议是否有效？

在C端用户转化为个体工商户的灵活用工模式下，某些灵活用工平台认为其与C端用户已不构成《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于确立劳动关系的主体资格要求，从而放松警惕，签署一份内容过于笼统的业务转包协议，致使法院认为该协议无法认定劳动者以个体户名义履行承揽义务。

此外，因为工商设立登记需要时间，第三方灵活用工平台往往在个体工商户注册之日前即与C端用户签署相关业务转包协议，以致业务转包协议无效，从而被法院否认B端企业或第三方灵活用工平台与C端用户的合作关系。

因此，第三方灵活用工平台应当谨慎设置协议内容，明确约定具体的承揽标的、数量、质量、报酬、履行期限、验收标准和方法等，并把握与个体工商户的协议签署时间节点，在其设立当日或之后签署，以确保业务转包协议的有效性。

灵活用工平台解决方案是否坐实灵活用工模式？

当前，存在部分灵活用工平台，未实际转化B端企业与C端用户的灵活用工关系，用工及人员管理的权利归属于B端企业，平台仅系提供简单的服务费结算功能，未坐实平台转包功能，存在被认定为“假外包、真派遣”的法律风险。

对此，第三方灵活用工平台应当明确自身定位，如仅提供平台结算功能，则应该作为撮合平台，为B端企业与C端用户提供撮合服务，并就撮合服务费向B端企业开具相应发票；如提供平台转包服务，则应当坐实转包链路，承担针对C端用户的用工及人员管理职责，并就业务转包费用向B端企业开具相应开票。

在判定灵活用工模式下B端企业与C端用户的法律关系时，会考虑C端用户是否受B端企业实质性的管理、C端用户与第三方灵活用工签署的协议是否有效及C端用户报酬支付主体是否为B端企业等因素，综合考量是否构成事实劳动关系。

对此，小编建议B端企业建立事前准备、事中管理、事后保障三位一体的灵活用工机制，合理降低事实劳动用工风险；对于第三方灵活用工平台，我们建议事先确认B端企业与C端用户的法律关系是否受强制性法律规定、B端企业是否已与C端用户切断劳动/劳务关系及与C端用户所注册个体工商户签署的业务转包协议的签署内容与时间节点；同时明确平台自身定位，提供相应的撮合服务/业务转包服务，并就收取的费用向B端企业开具相应开票。

企业寻求着新的改变，来释放成本压力，以确保企业的良性发展。因此，越来越多企业考虑或已经采用灵活用工来为自身“减负”。未来，灵活用工模式必将重构劳动关系，但只有政策的不断完善才能让灵活就业人员有更高的工作自由度和灵活度，不再局限于日复一日两点一线的工作。吸引更多的年轻一代，为灵活用工的发展与创新提供了充足的人才和动力。